L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con parere n. 47 del 20 settembre 2022, ha fornito dei chiarimenti sulla possibilità per la stazione appaltante di proseguire il rapporto contrattuale con l’appaltatore dopo la scadenza del contratto, per una parte delle prestazioni ad esso affidate.
L’Autorità ha precisato che nel nostro ordinamento vige il principio generale del divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici. Tale principio è sancito dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62, ed è ribadito anche dall’art. 106, comma 1, del d.lgs. 50/2016.
Come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, richiamata nel suddetto parere, il divieto di rinnovo e proroga dei contratti di appalto scaduti (art. 23 della l. 18 aprile 2005 n. 62) “ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici)” (TAR Campania, Napoli n. 1312/2020).
E difatti, sottolinea l’ANAC, la proroga ed il rinnovo si traducono in affidamento senza gara, ciò “con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016” (Delibera n. 304/2020).
Da tanto deriva che, come sottolineato dalla stessa Autorità e anche dalla giurisprudenza amministrativa, in materia di rinnovo e proroga dei contratti pubblici di appalto non residua alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti “in quanto vige il principio inderogabile in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve effettuare una nuova gara pubblica qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192)” (Atto del Presidente 13.4.2022 –fasc. 4127/2021).
Posta tale premessa, con riferimento ai contratti stipulati nella vigenza del d.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis alla fattispecie sottoposta all’attenzione dell’Autorità, è possibile tuttavia individuare residuali margini di applicabilità del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell’evidenza pubblica. Infatti, “l’art. 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 ripristina indirettamente la possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purché tale possibilità sia stata espressamente prevista e stimata nel bando e rientri in determinati limiti temporali (cfr. Parere n. 242/2008; Deliberazione n. 183/2007 della ex Avcp). Ma, soprattutto, condizione inderogabile per l’affidamento diretto dei servizi successivi è che il loro importo complessivo stimato sia stato computato per la determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie di cui all’art. 28 del citato d.lgs. 163 e degli altri istituti e adempimenti che la normativa correla all’importo stimato dell’appalto. Si rinvia, ex plurimis, alla delibera n. 6 del 20.02.2013 e al parere AG 38/13 del 24.07.2013” (ex multis delibera n. 427/2018 e più recentemente del. n. 184/2021).
Per quanto riguarda la cd. “proroga tecnica”, essa è ammessa solo nei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005). La proroga ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, l’amministrazione deve effettuare una nuova gara.
L’Autorità precisa che, affinché la proroga “tecnica” possa ritenersi legittimamente disposta, devono ricorrere taluni presupposti:
– la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente;
– la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto “ponte”); inoltre, la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga;
– l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente;
– l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto. Il legislatore in tema di proroga ha inoltre disposto chiaramente con l’art. 23 della L. 62/2005 che «I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi…»
Rammenta l’ANAC nel sopra citato parere che, come espressamente previsto dall’art. 106, comma 11, del Codice, in caso di proroga di un contratto pubblico «il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante». Conseguentemente, non è consentito alle parti di apportare modifiche o rinegoziazioni delle condizioni contrattuali originariamente definite.
